Il recente rinvio in Commissione del progetto di legge sul consenso nel delitto di stupro ha suscitato un’accesa polemica, che non aveva avuto alcun modo di manifestarsi invece in occasione dell’approvazione dello stesso identico testo alla Camera, laddove tutto si era svolto nel consenso generale. Ora invece, voci autorevoli, degne peraltro del massimo rispetto, si levano fortemente contro la previsione di una fattispecie incriminatrice incentrata sul difetto del consenso, cioè di un atto sessuale compiuto senza il consenso della persona.
Le critiche al disegno di legge
Perché questa levata di scudi? Perché si tratterebbe di un grave vulnus a un principio costituzionale, al principio di non colpevolezza dell’imputato fino alla sentenza definitiva, in quanto si finirebbe con l’introdurre una inversione dell’onere della prova, ponendo a carico dell’imputato l’esigenza di provare che il consenso in realtà esisteva. Prova diabolica, perché l’esistenza del consenso dipende essenzialmente dall’affermazione della presunta vittima. Quindi se la presunta vittima dice che non ha consentito, che non aveva consentito, vuol dire che il rapporto sessuale è necessariamente illecito. E non serve altro che possa fare il povero imputato di fronte a questa affermazione. Quindi tra querela per stupro e condanna si stabilirebbe una relazione così diretta da causare un cortocircuito.
Una rappresentazione tendenziosa
Mi pare che questa rappresentazione sia, come dire, piuttosto accentuatamente tendenziosa. Se quello che essa prospetta fosse davvero fondato, bisognerebbe riconoscere che il problema esiste già oggi, negli stessi identici termini, perlomeno rispetto a una delle forme di commissione del delitto di violenza sessuale, quella mediante minaccia. La minaccia è requisito sufficiente a determinare la coartazione della vittima, purché abbia i requisiti di gravità necessari, e non necessita di una obiettivazione di tipo materiale. Esiste nella psiche della persona che la subisce. Quindi basterebbe che la persona dicesse: «Mi ha minacciata gravissimamente, mi ha detto che mi avrebbe uccisa e io ho preferito accondiscendere piuttosto che verificare se la minaccia fosse reale oppure no».
La punibilità e la prova del fatto
In questa polemica si prospetta vistosamente una specie di intersezione tra il fatto di cui si postula la punibilità e la prova del fatto. Vediamo di chiarire un po’ la necessità della distinzione mediante un esperimento mentale. Supponiamo che il rapporto sessuale senza il consenso della vittima si svolga in un ambiente dove tutto è registrato all’insaputa delle persone che vi si trovano. C’è una telecamera e c’è una registrazione, che non si fa sfuggire una sillaba di ciò che avviene, e dalla registrazione risulta inoppugnabile la presenza della mancanza di consenso. La vittima dice: «Guarda, io non lo voglio fare». E l’altro dice: «Ma io lo faccio lo stesso». «Ma non lo fare perché io non voglio». E lui insiste ancora, e la vittima a un certo punto non oppone una resistenza attiva, ma continua a ribadire il suo dissenso, magari lo rimprovera anche durante il rapporto. In un caso di questo genere avremmo dubbi sulla punibilità? Evidentemente no.
La centralità del consenso
Perché non avremmo dubbi? Perché è chiaro, senza il consenso non si può fare, e non si può fare in termini drastici, non è una questione culturale, non è una questione di bon ton, non si può fare perché senza il consenso si tratta di una gravissima lesione della libertà della vittima in un aspetto particolarmente intimo e delicato, la sfera sessuale, quindi il discorso è fuori discussione. Ma se è così, vuol dire che il difetto del consenso deve essere, da un punto di vista oggettivo rispetto alla costruzione del fatto, sufficiente a fondare la punibilità. Già, si dice, ma come provarlo? Perché grazie al cielo i rapporti sessuali ben raramente si verificano in quelle condizioni, non dico ideali ma ipotetiche, nelle quali l’esempio è stato prospettato. Qui invece in termini reali che cosa succede? Succede che ci sono solo la parola della persona asseritamente offesa e la parola contraria dell’imputato.
La previsione della minaccia
Se dovessimo pensare di scansare in radice questo rischio, questo presunto pericolo, dovremmo rimettere le cose esattamente come stanno ora e considerare l’assetto attuale perfettamente rispondente alle esigenze della civiltà giuridica. Perché? Perché attualmente la previsione della violenza o della minaccia è inserita nella fattispecie, non perché si intenda punire la violenza o la minaccia in sé, ma perché queste ultime, in quanto espressione della modalità con cui si realizza il rapporto, evidenziano obiettivamente il dissenso e cioè ne forniscono la prova.
Dimostrare il dissenso
Comunque sia, sono dati di condotta esteriore suscettibili di prova, che consentono di argomentare che la vittima era davvero dissenziente. Questo che significa in sostanza? Significa che la persona che dissente dal rapporto è oggi gravata, non da un onere processuale, ma da un onere sostanziale di munirsi di una prova particolare del proprio dissenso, subendo una violenza o una minaccia, cioè facendo in modo che il suo dissenso sia tracciato possibilmente nel sangue. Esagero, ma l’immagine rende l’idea, credo. Cioè bisogna che il dissenso assuma una struttura corporea, comunque obiettiva. E se la vittima non ritiene di prendersi questo onere sulle spalle, allora non basta. A questo punto non c’è punibilità. Non c’è punibilità, perché sembra quasi naturale chiedersi: ma c’era violenza? «No, veramente no, io ho semplicemente detto di no, però poi l’ho lasciato fare, perché non me la sono sentita di resistere a questo punto». «Ah, non te la sei sentita, ma forse ti piaceva eh? Diciamo la verità».
I fantasmi del passato
Così, dietro a questo atteggiamento, emerge tutto un mondo che ritenevamo dimenticato, ma che evidentemente non scompare, perché i fantasmi in questa materia non muoiono mai. Sono vivi e vegeti. Basta grattare un pochino e subito, sotto la crosta, si apre uno scenario inquietante. Quindi saremmo soddisfatti di questo? Cioè perpetuiamo l’assetto esistente, perché così stiamo tranquilli e l’onere della prova l’abbiamo scaricato prima del processo sulle spalle esclusive della persona offesa, a suo rischio e pericolo? Adesso invece vorremmo, udite udite, vorremmo che bastasse il no, e che la vittima non dovesse esporsi al rischio di una reazione violenta da parte del suo sciagurato partner, se di sciagurato partner si tratta. E quindi ripieghiamo sulla tutela processuale, ancorandoci alla inversione arbitraria dell’onere della prova.
Un problema finora ignorato
Ma di quale inversione arbitraria stiamo parlando? Qui pongo il problema inverso: la nuova legge non libererà del tutto la persona offesa dall’onere di fornire una prova, non la libererà del tutto perché, ai fini della responsabilità, sarà necessario che l’imputato abbia percepito la mancanza di consenso, ai fini dell’individuazione del suo dolo. Quindi, tutte le polemiche circa l’opportunità di inserire nella fattispecie la soluzione tedesca della riconoscibilità del dissenso mi sembrano francamente discorsi privi di significato pratico, perché grazie a Dio nel nostro sistema è richiesto il dolo per la responsabilità, e il dolo comprende la conoscenza di tutti gli elementi che caratterizzano il fatto, in questo caso il difetto di consenso. Il dolo dell’imputato deve essere provato, e quindi sarà interrogata la vittima su che cosa ha fatto per comunicare questo consenso, come si è manifestata la situazione, qual è stata la reazione. Basterà che lei dica «io ho detto di no e lui ha continuato», e poi tutto si è svolto regolarmente, ma bisognerà esaminare il prima, esaminare il dopo, bisognerà quindi valutare il contesto, la credibilità della persona offesa non è una credibilità che è acquisita a priori, è acquisita a posteriori. Vuol dire che non basta la parola, qui è necessario circostanziare, essere credibili e la credibilità si esprime in parametri processuali anche piuttosto complessi e articolati.
Fenomeni patologici
Naturalmente i casi della vita possono essere diversi, nessuno esclude l’errore giudiziario, purtroppo ce ne sono in questa e in altre materie, ma non si ragiona sulla base di fenomeni che comunque restano patologici, perché nel nostro ordinamento permane pur sempre la soluzione con la formula del dubbio, perché non si è raggiunta la prova oltre ogni ragionevole dubbio, e in una materia come questa potrebbero essere molti i casi in cui questa finirebbe con l’essere la soluzione.
Una riforma di civiltà
Certo è che non si può far dipendere una riforma di civiltà giuridica, che tarda da decenni a entrare nel nostro ordinamento, accampando pretese e violazioni di un onere probatorio che non hanno in realtà nessuna effettiva reale consistenza, ma si prospettano solo in chiave polemica, enfatizzando situazioni che possono anche verificarsi, ma che in realtà non appartengono alla fisiologia del processo. Le difficoltà di un processo per stupro ci sono ora, ci saranno anche domani, ma l’importante è definire l’oggetto della prova e soprattutto sgravare la persona offesa dall’onere sostanziale di munirsi della prova del proprio dissenso.
